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【第三篇】合同能源管理項目法律風險防控分析
時間:2020-09-03 來源:EMCA法律服務(wù)中心 作者:EMCA法律服務(wù)中心 王健
合同能源管理是運用市場經(jīng)濟手段促進社會節(jié)能減排,提高能源效率的一種節(jié)能服務(wù)機制。具體是指節(jié)能服務(wù)公司(以寫簡稱“ESCO”)與用能單位簽訂節(jié)能服務(wù)合同,依據(jù)合同為用能單位提供節(jié)能診斷、融資、設(shè)計、采購、改造施工、人員培訓、節(jié)能量確認等系統(tǒng)的節(jié)能服務(wù),并依據(jù)經(jīng)過驗收驗證的節(jié)能效果獲取節(jié)能服務(wù)費用,回收投資和獲得合理利潤的一種商務(wù)模式。基本合同類型主要是節(jié)能效益分享型、節(jié)能量保證型、能源費用托管型。

合同能源管理是運用市場經(jīng)濟手段促進社會節(jié)能減排,提高能源效率的一種節(jié)能服務(wù)機制。具體是指節(jié)能服務(wù)公司(以寫簡稱“ESCO”)與用能單位簽訂節(jié)能服務(wù)合同,依據(jù)合同為用能單位提供節(jié)能診斷、融資、設(shè)計、采購、改造施工、人員培訓、節(jié)能量確認等系統(tǒng)的節(jié)能服務(wù),并依據(jù)經(jīng)過驗收驗證的節(jié)能效果獲取節(jié)能服務(wù)費用,回收投資和獲得合理利潤的一種商務(wù)模式。基本合同類型主要是節(jié)能效益分享型、節(jié)能量保證型、能源費用托管型。

1.合同能源管理風險類型

合同能源管理項目合同的周期比較長,在漫長的合同期內(nèi),可能會面臨來自不同層面的法律風險。

(1)項目前期階段

第一,合同風險。這里的合同風險更側(cè)重于合同文本本身的風險。合同能源管理合同規(guī)定雙方權(quán)利義務(wù)、違約責任等條款,是項目實施的重要依據(jù)。尤其對于ESCO來說,能否降低合同風險,保證自身利益,合同條款的設(shè)置至關(guān)重要。

第二,節(jié)能設(shè)計風險。ESCO在項目實施之前,通常會為用能單位設(shè)計節(jié)能方案。方案的設(shè)計、技術(shù)的選擇等是否會被用能單位認可,自身的實力是否能夠勝任節(jié)能方案的實施等,這些對于ESCO來說都是風險。

第三,投融資風險。節(jié)能項目實施或改造的前期投入基本由ESCO來承擔,為此ESCO可能面臨著是否有能力承擔所有投資,能否順利融資,能否順利貸款等問題。

第四,項目建設(shè)風險。項目進入建設(shè)期后面臨著施工風險,比如項目建設(shè)能否按期完工,材料或設(shè)備采購、運輸、安裝風險,節(jié)能設(shè)備安裝后能否符合項目要求等。

(2)項目運營階段

在經(jīng)過項目前期的準備階段后,項目進入運營期后同樣會面臨很多的風險。

第一,節(jié)能量風險。雖然不同的合同能源管理模式對節(jié)能量的要求是不一樣的,但是節(jié)能量的計算是合同能源管理項目的關(guān)鍵要素,用能單位更關(guān)注節(jié)能項目能否達到節(jié)能的效果,同時能否實現(xiàn)項目節(jié)能量決定著ESCO的收益問題。

第二,節(jié)能收益風險。ESCO通過實施節(jié)能項目收回成本和利潤,但是影響ESCO收益的因素很多,比如用能單位的資信問題、是否達到節(jié)能量的要求、是否達到節(jié)能目標、項目是否能夠通過驗收、國家政策調(diào)整以及一些不可抗力等因素。因此在漫長的合同周期內(nèi),ESCO面臨著節(jié)能收益的風險。

第三,稅收以及財政補貼風險。國家為了鼓勵節(jié)能行業(yè)的發(fā)展,出臺了一些針對ESCO的稅收優(yōu)惠、財政補貼政策。但是,享受優(yōu)惠政策的申報條件和程序非常嚴格,因此ESCO能否符合條件或者能否按照程序進行申報,決定著其能否最終享受優(yōu)惠政策。

第四,用能單位違約風險。用能單位作為節(jié)能服務(wù)的對象和合同的主體,其經(jīng)營情況、公司信用以及履約情況都將決定著節(jié)能效益分享合同能否全面履行。

第五,能源價格風險。不同的項目采用的能源方式不同,可能是節(jié)電、可能是節(jié)天然氣、可能是節(jié)水等等,在項目運營過程中可能會出現(xiàn)電價或者天然氣價格波動等,這些都會影響ESCO的收益,因此合同中根據(jù)能源價格的波動設(shè)置定價、調(diào)價機制非常重要。

第六,運營維護風險。項目運營過程中,負責運營維護的工作人員是否能夠按照規(guī)范去操作設(shè)備,是否按照要求進行相關(guān)數(shù)據(jù)的收集、確認,是否及時對設(shè)備進行維修等等,這些問題都會影響項目的正常運營。

(3)爭議解決過程

ESCO和用能單位作為合同雙方,是利益沖突的主體。在漫長的合同周期內(nèi),不可避免的會針對項目運營中的某些問題產(chǎn)生爭議,在爭議解決過程中也存在很多風險。

第一,溝通協(xié)商的方式。往往在合同中都會約定產(chǎn)生爭議雙方先通過協(xié)商解決。那么協(xié)商解決過程中如果通過開會的形式,那么雙方是否都簽訂了會議紀要;如果是通過書面函件或者電子郵件等方式,是否保留了郵寄的憑證,電子郵箱是否是雙方指定的聯(lián)絡(luò)郵箱等,這些細節(jié)都至關(guān)重要。

第二,工作人員能力問題。針對具體爭議的問題,ESCO的工作人員是否具備處理爭議的能力,是否具備較強的法律意識能夠及時收集固定證據(jù)。

合同能源管理項目在不同階段面臨不同的風險,那么作為ESCO應(yīng)該如何提升自身的技術(shù)能力,提升法律意識,降低履約風險呢?


 

2.關(guān)于建立法律風險防控體系的意見

筆者作為從事節(jié)能行業(yè)法律服務(wù)的專業(yè)人士,針對上述風險有以下幾點建議:

(1)技術(shù)層面

打鐵還得自身硬,對于ESCO來說,節(jié)能設(shè)備本身的性能至關(guān)重要。ESCO應(yīng)不斷進行科研創(chuàng)新、產(chǎn)品的研發(fā),提高節(jié)能設(shè)備的性能,避免因節(jié)能設(shè)備無法達到節(jié)能目標而造成的風險。

(2)法律層面

第一,建立完善的項目管理培訓機制。

ESCO應(yīng)建立完善的培訓機制,對工作人員進行全流程的項目培訓,此培訓既包括設(shè)備操作、運營維護、節(jié)能量的計算確認等業(yè)務(wù)能力方面的培訓,也包括風險防范意識、證據(jù)意識、商務(wù)談判能力、爭議溝通解決能力等方面的培訓。

第二,根據(jù)公司實際情況制定可實操性的項目實施流程。

    合同能源管理項目從商務(wù)談判、節(jié)能方案設(shè)計、融資、建設(shè)施工、驗收、節(jié)能量測量計算、運營維護、問題協(xié)調(diào)、移交等各環(huán)節(jié)的工作都很明確,為了提高工作效率,降低成本,ESCO應(yīng)根據(jù)公司的實際情況以及不同的項目模式制定可實操性的項目實施流程。這樣讓工作人員能夠更加清晰的了解每個節(jié)點的工作重點、職責以及風險。知道風險才能更好的去預(yù)防風險。

第三,請專業(yè)法律團隊為公司保駕護航。

雖然通過建立培訓機制、制定項目操作流程可以一定程度防范風險,但是由于種種原因各種風險仍然層出不窮。專業(yè)的人做專業(yè)的事,ESCO要想更好的發(fā)展,更好的防范風險,需要有專業(yè)的法律團隊為公司發(fā)展以及項目的實施保駕護航。因為專業(yè)的法律團隊既了解合同能源管理模式,又了解法律,可以為ESCO提供制定合同文本、業(yè)務(wù)培訓、商務(wù)談判、爭議解決等全方位的法律服務(wù)。合同能源管理項目本身就是一個動態(tài)的過程,這就要求法律團隊能夠提供全方位、全過程、動態(tài)的法律風險防控。

 


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